编者按
为深化农村宅基地制度改革，促进农业农村现代化、乡村振兴和城乡融合发展，由南京农业大学中国资源环境与发展研究院、农业农村部农村经济研究中心、农业经济问题杂志社、《中国土地科学》编辑部共同主办的“面向农业农村现代化的农村宅基地制度改革”研讨会在南京举行。全国农村宅基地制度改革试点专家评估组与20个农村宅基地制度改革试点代表地区以及来自中国人民大学、中国社会科学院、浙江大学等20多所科研院所的专家学者，围绕宅基地制度改革的创新做法、关键问题等进行了深入研讨，取得了丰硕成果。本期推送中央财经大学法学院宋志红教授的主要观点。
宅基地立法难点问题
宋志红
中央财经大学法学院教授
中央财经大学法学院的宋志红教授围绕土地管理法修改和农村宅基地管理暂行办法征求意见稿起草过程中的难点争议问题展开。经过盘点现行宅基地法律制度的现状，发现宅基地立法供给在数量和质量上均严重不足，不仅全国性立法的条文数量极少，在实质内容上也主要是管理本位，重公轻私，权利运行基本规则缺失，《农村宅基地管理暂行办法》（征求意见稿）正是在这种背景下起草。
首先，宋教授对现行的全国性的立法现状做了详细梳理，并指出当前宅基地立法无论是从条文的数量还是从实质内容来看，都是存在严重供给不足。全国人大及其常委会立法只有两个法律直接规定了宅基地的问题，即《民法典》和《土地管理法》。其中，《民法典》作为基础性的法律，1000多个条文中涉及宅基地规定的只有4条。这与宅基地使用权作为6亿人民享受的非常重要的权利，显然是不匹配的。《土地管理法》作为土地管理过程中用的最多的一部法律，也只有一个条文直接规定了宅基地问题。另外，从实质内容来看，按管理本位来规定，重公轻私，权利运行基本规则缺失。一个完善的权利运行的规则，应该清清楚楚说明白谁能够取得权利，基于什么条件能取得这个权利，取得这个权利之后能够怎么用，享有哪些权能，怎么变动等一系列都应该有明确的规则。我们看到《民法典》有四个条文是规定宅基地问题的，但却几乎没有解决任何实质性的问题。《民法典》第363条规定宅基地使用权取得、行使和转让适用土地管理和国家法律有关规定，但研读《土地管理法》我们发现这些条款都是从政府管理的视角来说，并没有从老百姓的角度描述享有这个权利能够干什么，完全是政府管理的逻辑。所以，宅基地现行的全国性的立法处于严重缺失的状态，只能依靠地方性的规定，甚至是大量的政策性规定来弥补上位法的缺失。这一状况的形成主要是基于计划经济惯性思维、立法求稳等种种原因，使得宅基地的立法处于十分落后的状态，这也是管理办法出台的背景。
谈到管理办法解决了哪些问题时，宋教授充分肯定了管理办法大胆有为的六个方面的亮点和贡献。首先，她认为这个管理办法在他能做的范围之内还是大胆有为的，至少在6方面做出了贡献。一个是明确界定了宅基地，而之前的法律对于宅基地都未能给出一致认可的定义。第二，明确各方管理职责，比如说各级农业农村主管部门、乡镇政府，村级组织（村委会、集体经济组织）各方在宅基地管理上的职责。第三，细化了取得规则，包括申请条件和程序、审批条件和流程、翻建和改扩建等。第四，明确了闲置盘活的前提条件和基本规则。第五，确认了继承情形下的占有使用规则。第六，细化了流转规则，包含转让、互换、赠与、出租，退出与收回等等。宋教授肯定了管理办法在以上6个方面是有亮点和贡献的。
接着，宋教授对立法讨论中存在的七个难点争议问题进行了剖析，涉及审批、流转、继承、退出、有偿使用、三权分置等多个方面。一是，翻改建的审批问题，包括原址翻建、改建、扩建的审批。举例来说，在翻建过程中，涉及到宅基地审批行为、建房行为，需要两个审批，暗含两种逻辑。具体到村民以前取得的宅基地使用权是否还存在、重建后是否符合规划、翻建时审批面积标准如何确定、按照新标准能否行得通等未能解决的争议难点问题。二是转让问题。宅基地制度一开始就是为了解决集体经济组织成员居住保障问题的，这也是宅基地诞生的基本逻辑。在这一逻辑下，规定只有本集体经济组织成员才可以受让，而且对受让方的限制越来越严格，有的地方甚至规定只能卖给本村符合宅基地申请条件的。这一做法是符合宅基地的逻辑的，但是似乎与我们盘活闲置、放活诉求不相符。实践中，不少的试点地区比如说在县域范围之内有跨村配置的需求，乡村振兴的过程中也希望把农民适度集中到中心村居住，那么这种情况下跨村配置的需求怎么解决也是一个争议难点问题。三是继承问题。大多数地方的基本做法是房灭地灭，只要房子在，就可以继承，继承之后可以占有、使用宅基地，如果有一天房子塌了，地收回。从占有使用的角度来看是继承的，但是继承人享有的宅基地权利跟本村农民原始的宅基地的权利又是不一样的，他没有重建的权利。所以，对于宅基地继承，继承的到底是什么仍然需要进一步的明晰。四是自愿有偿退出，在这个方面还存在很多可以探索的空间。五是对于有偿使用，目前考虑尚不成熟，管理办法对此完全没有规定。六是宅基地收回的问题，指在符合一定条件之下，村集体把农户的宅基地使用权强制收回，这与自愿有偿退出是不一样的。管理办法对《土地管理法》第66条规定的土地使用权收回的情况进行了细化，但也存在争议。比如继承的农房灭失后村集体收回，还有第5项规定宅基地批准后两年未开工建设的（因特殊情况延期的除外）由村集体收回。值得思考的是，农民取得了宅基地，而宅基地又没有使用期限限制，如果两年不用，收回是否有法律依据。此外，第6项规定不按照批准的用途使用宅基地的情形下可以收回，那么，在当前宅基地三权分置改革下，大量的宅基地用作经营性用途，比如经营餐馆、民宿、书吧等，这又与宅基地的法定用途不符。诸如这样的规定在适用的过程就会产生若干的问题，并可能带来一系列的管理混乱。此外，还有强制把农民的宅基地使用权收回的几种其他情形，例如，有地方规定对于非法转让的宅基地予以收回，对如何收回、收回后怎么处理相关的法律关系也是模糊的。七是盘活方式与三权分置的问题，管理办法并没有解决背后的实质性的权利义务关系问题，如果三权分置仍然停留在操作模式的层面，是不可能上升到立法的，对于三权分置到底是哪几个权利，各个权利之间是什么样的关系需厘清。
最后，宋教授表示，我国宅基地法律制度的完善需要一个系统性的解决方案，小修小补不能胜任，管理办法在总体上是非常大胆有为的，但受其立法位阶局限，并不能系统性解决当前宅基地制度面临的一系列问题，未来有待借助更高位阶的立法来解决，在更高位阶的立法出台前，管理办法作为过渡是务实的选择。宋教授的报告从法学研究的视角，为我们提供了很好的思路。
